Развитие, постоянное совершенствование гражданского законодательства - целенаправленная деятельность законодателя, общества, государства для обеспечения более качественного, чем ранее, уровня материальной и духовной жизни населения страны, преодоления отчужденности людей как друг от друга, так и от общества в целом.
Материальные и духовные потребности людей удовлетворяются в рамках существующих в стране экономических отношений, регулируемых российским законодательством, в том числе гражданским. Вместе с тем до настоящего времени высказываются суждения, что кроме гражданского законодательства экономические отношения регулируются также предпринимательским (хозяйственным), коммерческим (торговым) законодательством. В связи с этим есть необходимость рассмотреть вопрос о роли и месте гражданского права в регулировании экономических отношений и с учетом этого исследовать тенденции дальнейшего развития гражданского права.
Исследование проблем гражданско-правового регулирования рыночной экономики России обусловливает необходимость определиться со спецификой экономических отношений в стране. Следует отметить отправные точки: какой вид экономики превалирует в настоящее время в России, какие у нее тенденции и перспективы и др. В конечном итоге это во многом обусловливает состояние и развитие гражданского законодательства, регулирующего экономические отношения.
Формирование экономических отношений в обществе происходит посредством объективных экономических законов. По мнению
Не является результатом чьей-либо мудрости, предвидевшей и осознавшей то общее благосостояние, которое будет порождено им; оно представляет собой последствие - хотя очень медленно и постепенно развивающееся определенной склонности человеческой природы 1 .
Позже основоположниками марксизма-ленинизма был обоснован вывод о вызревании определенных моделей экономического развития в недрах самой экономической жизни общества. К. Маркс, критикуя Прудона, полагавшего, что произвол и усмотрение правителей являются решающей причиной экономической жизни общества, писал, что «во все времена государи вынуждены были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им законы», а потому «как политическое, так и гражданское законодательство всегда только выражает, протоколирует требования экономических отношений» 2 .
Но в общественной практике бывает и такое, когда средствами права политики пытаются изменить характер сложившихся в обществе экономических отношений, что и произошло в России в начале XX в. Видимо, в известной мере данное обстоятельство сыграло свою роль в крушении Советского государства. На это указывает, в частности, А.В. Васильев. Автор отмечает противоречия между теоретическими положениями марксизма-ленинизма о примате (первичности) базисных (экономических) отношений и реальной практикой, сложившейся в социалистическом государстве, которое субъективно, волевым порядком управляло экономикой, регулировало экономические отношения 3 .
Но, увы, история учит, что она ничему не учит. В 90-х годах прошлого века в России был повторен опыт волевого вмешательства в экономику. Г.В. Мальцев в связи с этим пишет, что российский капиталистический рынок - «это особое в своем роде явление: он был создан на руинах социалистической экономики политико-правовыми средствами, т.е., по существу, «декретирован» государственной властью» 4 . И то, что за прошедшее время реформирование российской экономики не принесло значимых результатов, является, видимо, следствием данного декретирования.
Если сказать, что проблема взаимодействия и взаимообусловленности экономики, политики и права чрезвычайно сложна, - это означает сказать банальность. Человечество уже не одну сотню лет
- 1 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Книга первая. М., 1997. С. 18.
- 2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 112.
- 3 См.: Васильев А.В. Правовое регулирование экономических отношений. Теория и опыт Российской Федерации. М., 1995. С. 4-5.
- 4 Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 511.
б исследует данную проблему, однако вопрос по-прежнему является дискуссионным. Собственно говоря, и основоположники марксизма-ленинизма утверждали, что базис лишь в конечном счете определяет надстройку. Как отмечал К. Маркс, право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества 1 .
Базис определяет надстройку, а надстройка влияет на базис. Право, как и надстройка в целом, может либо способствовать экономическому развитию общества, либо препятствовать этому развитию, либо ставить ему в определенных направлениях преграды и толкать вперед в других направлениях .
Поскольку же надстройка воздействует на экономику посредством государства, то дискуссия о специфике экономического развития той или иной страны сводится в основном к вопросу о роли государства в экономике. Государство - это только «ночной сторож» чужой собственности, регулятор экономической жизни. И если это так, то в какой степени, объеме, какими средствами и т.д.
Г. В. Мальцев в связи с этим отмечает, что «почти весь XX век прошел под знаком усиления экономической роли государства не только в существовавших тогда социалистических системах, но и в странах с давними рыночными отношениями капиталистического типа... Сменился облик государства: из прежнего «ночного сторожа», позволявшего участникам общественной жизни делать ради бизнеса все, что угодно, кроме, может быть, убийства и воровства, оно превратилось в «государство всеобщего благоденствия», «социальное государство» с широковещательными программами, целями и вместе с тем - жесткими формами социального контроля» . Как далее пишет Г. В. Мальцев, «сегодня положение изменилось; «экономическая миссия» государства подвергается ожесточенной критике по крайней мере с двух сторон. Одни считают ее недостаточно активной и, будучи принципиальными сторонниками доктрин государственного вмешательства в экономику, требуют инноваций, институциональных трансформаций, современных форм сотрудничества государства с частными корпорациями, новой стратегии и тактики воздействия государства на хозяйственную жизнь. Другие исходят из того, что практика регулирования экономики со стороны государства не оправдала себя, все экономические и социальные функции, которыми ныне располагают государственные органы и чиновники, должны быть у них изъяты и в целях более компетентного, эффективного использования переданы частнопредпринимательским структурам. Разработка экономической политики и законодательных основ экономических связей должна быть передана в руки частного бизнеса... Те, кто стоит на этих позициях, вытекающих из так называемой либертарной или либертарианской идеологии, выступают за вытеснение государства из экономики и, разумеется, из сферы экономического институтогенеза» 1 .
Борьба между двумя этими направлениями вряд ли завершится в скором будущем. Скорее всего, под влиянием тех или иных обстоятельств государство в отдельных странах в большей мере, в других - в меньшей будет участвовать в экономике страны.
Чистая рыночная экономика (без какого-либо управления со стороны государства), т.е. так называемая либертарианская модель, как и чисто командная экономика, в природе отсутствует. Если даже проанализировать экономику Советского Союза, которую исследователи квалифицируют как централизованно управляемую, т.е. командную, то и в ней имели место некоторые элементы рыночной экономики: функционировали колхозные рынки; имела место купля-продажа сельскохозяйственных продуктов между гражданами; допускалась реализация государственными предприятиями излишков материальных ценностей; граждане, проживающие в собственных домах и в квартирах, имели право на их продажу и покупку и др. Словом, какие-то элементы рыночной экономики возможны в централизованно управляемых экономиках.
Не могут иметь место в настоящее время и государства с чисто рыночной экономикой. Продукция, товары, услуги должны потребляться. Экономика всегда нуждается в потребителях. В конечном итоге все произведенные товары должны быть потреблены. Никто не будет заниматься производством только ради производства. Не человек существует для экономики, а экономика для человека. Однако и государство само по себе также никому не нужно. Государство существует для того, чтобы упорядочить жизнь общества, своих граждан, обеспечить защиту их интересов, в том числе и от произвола предпринимателей или от их недобросовестного отношения к выполнению работ, оказанию услуг, изготовлению товаров и др. Тем самым государство гуманизирует экономику, ориентирует ее на человека, и потому оно просто не может не участвовать в экономике страны. Об этом утверждают многие исследователи. Так, С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи пишут что «не существует чисто рыночных экономик... Государство вмешивается в деятельность рынков многими способами и по разным причинам. Почти все государства играют важную роль в решении, например, вопроса «для кого», обеспечивая едой тех, кто иначе бы умер с голода, а также в
попытке решения таких общеэкономических проблем, как инфляция и безработица. Государство, как правило, производит некоторые товары и услуги (такие как образование и оборона) и регулирует деятельность многих рынков (контролируя, например, и цены на электричество, и качество мяса для гамбургеров). Налоги вводятся как для того, чтобы оплачивать государственные закупки, так и для того, чтобы влиять на функционирование рынков» 1 .
Такой же позиции придерживаются К.Р. Макконелл и С.Л. Брю:
В реальной действительности экономические системы располагаются где-то между крайностями чистого капитализма и командной экономики .
Нобелевский лауреат по экономике американский экономист Дж. Стиглиц идет еще дальше и обосновывает не только необходимость регулирующей роли государства, но и непосредственное участие государства в экономике в качестве товаропроизводителя. В частности, Дж. Стиглиц пишет:
Америка никогда не принимала полностью миф о том, что большое государство - это плохо. Большинство американцев продолжало верить, что в экономике есть место для государства, и не только в области регулирования, но и в обеспечении жизнеобеспечивающих услуг... За рубежом Америка проповедовала вариант капитализма с минимальной ролью государства, который сама отвергла .
В еще большей степени участие государства в экономике в качестве как регулятора, так и товаропроизводителя должно быть присуще социальному государству. Р. Штобер следующим образом характеризует специфику социального государства:
Этической основой и главной составляющей принципа социального государства является принцип солидарности. Этот принцип производный от идеи братства (один за всех и все за одного), возникшей до появления права, направлен на реализацию социального выравнивания и перераспределения. Исходной позицией в данном случае является тезис о том, что народное хозяйство - это нечто большее, чем просто сумма отдельных хозяйственных единиц. Поэтому государство как место общественного обмена должно быть интегрировано в солидарную общность людей, а экономика должна служить общему благу, понимание которого государство может конкретизировать .
О солидарности интересов общества и предпринимателей говорит также П. Верхан: «В силу рациональности экономической деятельности прибыльность предприятия оказывается предпосылкой всеобщего блага» 1 .
Согласно п. 1 ст. 7 Конституции РФ Россия является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Из этой нормы права следует, что в основе всей политики государства должен находиться вопрос об обеспечении граждан всеми необходимыми для достойной жизни товарами, услугами, работами и др. И это не пожелание государства как такового, не его забота о населении, а обязанность. О сути отношений между социальным государством и гражданами, обществом, на наш взгляд, правильно высказалась Л.Н. Кочеткова. Так, она пишет, что всякое государство, выполняя определенные социальные функции, так или иначе, в тех или иных формах проявляет заботу о своих гражданах, однако социальное государство уже не просто выполняет соответствующие функции, а признает их выполнение своей обязанностью, тем самым предоставляя человеку право не просто получать помощь от государства в виде милости, но получать ее, во-первых, по своей собственной инициативе, во-вторых, гарантированно, в- третьих, быть правомочным требовать от государства выполнения взятых на себя социальных обязательств. По мнению автора, этим и отличается социальное государство от государства патерналистского, т.е. просто заботящегося о людях, опекающего их .
Для достойной жизни населения страны и его свободного развития необходимо соответствующее материальное обеспечение, и в связи с этим государство должно решить проблему удовлетворения потребностей своих граждан. Однако государственный сектор в экономике продолжает стремительно сокращаться, и теряется возможность обеспечения населения страны товарами, услугами и работами, производимыми государственными хозяйствующими субъектами. В этой ситуации Российской Федерации как социальному государству не остается ничего другого, как переложить исполнение своих социальных обязательств на другие экономические субъекты, к которым относятся коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие разрешенную предпринимательскую деятельность, и, наконец, индивидуальные предприниматели.
В современной России вследствие практически полной ликвидации государственного сектора именно названные субъекты должны обеспечить население страны качественными товарами, работами и услугами. От результатов их деятельности зависит не только благополучие граждан, но и стабильность самого государства, а следовательно, его безопасность. Эти субъекты являются как бы «агентами» государства в сфере экономики страны (экономическими агентами). Однако переложение государством исполнения социальных обязательств на экономических агентов отнюдь не означает отказа от этих социальных обязательств. Государству не должно быть безразлично, каким образом данные агенты решают проблему обеспечения населения страны всем необходимым для достойной жизни. И здесь важным является не только качество, но и количество соответствующих товаров, поскольку в противном случае возможно появление дефицита; при неудовлетворительном качестве возможна угроза жизни и здоровью граждан; непродуманность в ценообразовании может создать трудности при приобретении товаров определенными категориями населения, что создаст предпосылки для дестабилизации социальной обстановки в стране и т.д.
Следует учитывать, что любая коммерческая структура, обеспечивающая население страны товарами, работами, услугами, может быть добровольно ликвидирована, ее участники могут просто не пожелать заниматься далее предпринимательской деятельностью. Изложенные обстоятельства создают обстановку неопределенности в обеспечении граждан всем необходимым для осуществления ими своего права на жизнь. Данные обстоятельства обусловливают необходимость социализации и гуманизации экономики.
В связи с изложенным осуществление государством контроля за деятельностью экономических агентов является не правом государства, а его обязанностью. При этом с возрастанием неопределенности роль государства должна усиливаться, что должно быть признано законом общественного развития. Поэтому российское государство должно быть регулятором экономической деятельности, а рынок - регулируемым рынком . Экономику такого государства принято называть смешанной экономикой. Данное обстоятельство необходимо учитывать при определении методов и общих начал правового регулирования.
Законодательство, регулирующее экономические отношения, должно постоянно совершенствоваться в направлении его социализации и гуманизации. Показателем достаточного развития данного законодательства должна служить не его так называемая экономическая эффективность (экономическая эффективность права), а социальная эффективность, т.е. насколько успешно законодательство регулирует экономические отношения, с тем чтобы удовлетворить общество в товарах, услугах, работах.
Однако, прежде чем будут сформулированы нормы права, необходимым звеном является выработка соответствующих политических решений, направлений и др. Так, послания Президента РФ становятся базой для разработки очередных законопроектов. Однако эти послания являются, в свою очередь, следствием анализа как социальных, так и экономических отношений в стране. В итоге получается, что политика действительно является концентрированным выражением экономики, а осуществление политических решений в жизнь, особенно в правовом государстве, возможно только в форме правовых актов. Как утверждал Ф. Энгельс,
подобно тому, как у отдельного человека, для того, чтобы он стал действовать, все побудительные силы, вызывающие его действия, неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли, точно так же и все потребности гражданского общества - независимо от того, какой класс в данное время господствует, - неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме законов получить всеобщее значение .
В юридической литературе до настоящего времени продолжается дискуссия о возможности регулирования экономических отношений средствами гражданского права вообще и объеме такого регулирования. В начале 90-х годов прошлого века, когда не только среди экономистов, но и среди юристов превалировал «рыночный романтизм», широко распространенной была точка зрения, что в области хозяйства мы ничего публичного не признаем, для нас в области хозяйства все есть частноправовое. Основываясь на модели чистого рынка, ряд исследователей доказывали тогда и доказывают в настоящее время невозможность участия государства в экономических процессах, а отсюда и недопустимость регулирования экономики нормами права, учитывающими общественный интерес. Постулируется вывод, что регулирование рыночных отношений может осуществляться только нормами частного права. Так, Е.А. Суханов в этой связи утверждает:
Частное право по своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота. Рыночное хозяйство как раз и рассчитано на юридически равных и имущественно самостоятельных участников, действующих в своих частных интересах при отсутствии произвольного вмешательства государства в частные дела. Публичноправовые правила в силу своей природы неизбежно подавляют и ограничивают частноправовые начала, а потому их соединение в одной отрасли исключается, о чем, бесспорно, свидетельствует как отечественный, так и мировой опыт 1 .
Однако как быть с тем, что именно нормами гражданского права жестко определены модели коммерческих и некоммерческих организаций, установлены признаки юридического лица, регламентирован порядок создания и регистрации юридических лиц, а также прекращения их деятельности. Следует также указать и на то, что именно в нормах гражданского законодательства предусмотрены модели договоров, их существенные условия, порядок заключения, изменения и расторжения договоров, а также исполнения обязательств и др.
В связи с этим представляется совершенно справедливым утверждение В.Ф. Яковлева, что
современное гражданское право, призванное дать простор для развития рыночной экономики, не является чисто частным, а переплетено с публичными началами... В любой современной правовой системе, даже американской, частная собственность не абстрагируется от начал социальной ориентации .
Позднее В.Ф. Яковлев развивает данное положение следующим выводом:
Рыночная экономика децентрализована по самой своей сути. Ее участниками являются все производители, торговцы, потребители благ. Множественность участников со своими интересами создают основу не только для гармонизации интересов, но и для их противоречий и конфликтов. Вследствие этого экономика рынка заключает в себе не только факторы позитивного развития, но и значительные риски и опасности, не учитывать которые недопустимо. Частный интерес раскрывает свои достоинства лишь постольку, поскольку не представляет собой угрозы для интересов других ЛИЦ.
Поэтому его реализация должна происходить по правовым правилам, в четких границах, определяемых интересами других участников рынка 1 .
При этом следует учитывать специфическую внутреннюю сущность предпринимателей. Российская действительность показала, что не так уж был неправ К. Маркс, когда утверждал, что капиталист пойдет на любое преступление, если только получит 300% прибыли. В рыночной экономике происходит деформация человеческой личности. Возникает новая генерация человека, именуемая «человеком экономическим». Это отнюдь не новый биологический вид, а социальная характеристика участника рынка, занимающегося предпринимательской деятельностью, характеристика его внутренней сущности. Г.В. Мальцев пишет, что «человек экономический» капиталистического общества одержим стремлением к выгоде, прибылям и богатству. Он сметает на пути к ним все социальные помехи и нравственные ценности .
И вот это «произведение» рыночной экономики часто называют эффективным хозяйственником, тем самым обволакивая хищную, порой человеконенавистническую суть в красивую обертку эффективности. В российской реальности «человек экономический», как правило, нарушает трудовые права работников, задерживает выплату заработной платы или выдает «серые» заработные платы, по собственной инициативе увеличивает продолжительность рабочего дня, реализует товары сомнительного качества или просто недоброкачественные, оказывает рискованные или смертельные услуги для граждан и т.д. Более того, по ГК РФ индивидуальный предприниматель получил карт-бланш на откровенную эксплуатацию других граждан. Так, согласно ст. 2 Закона РСФСР о предпринимательской деятельности 1990 г. индивидуальная предпринимательская деятельность могла осуществляться только самим предпринимателем и членами его семьи. При использовании наемного труда предприниматель был обязан создать предприятие - юридическое лицо. В настоящее время подобной нормы гражданское законодательство не содержит и «человек экономический» превратился в откровенного и непосредственного эксплуататора.
Проведение в жизнь рядом экономистов и юристов положения об ограничении или вообще исключения регулирования экономики государством приводило в прошлом к социальной напряженности в обществе. Вполне возможно, что подобное не исключено и в будущем. ГК РФ, созданный в период рыночного романтизма, имел и имеет целый ряд таких правовых решений, которые демонстрировали и демонстрируют, что экономические проблемы субъектов гражданского права - это только их проблемы, так сказать, частное дело этих субъектов. Можно привести ряд примеров, когда нормы гражданского законодательства, разработанные на основе постулата, что гражданское право - это только частное право, приводили к нежелательным социальным эффектам. Так, согласно ст. 64 ГК РФ в самой первой редакции вкладчики банков в случае ликвидации последних имели право на удовлетворение своих требований в пятую очередь, т.е. в последнюю очередь вместе с остальными кредиторами. Реакция общества долго ждать себя не заставила, и когда вкладчики в связи с недостатком имущества у банков оказались без своих средств и стало проявляться общественное недовольство, то очень быстро частный подход к регулированию гражданских отношений уступил место публичному. Федеральным законом от 20 февраля 1996 г. № 18-ФЗ «О внесении дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» 1 вкладчики банков были переведены в первую очередь. Государство в этом случае откровенно вмешалось в регулирование экономических процессов, и дело было поправлено, однако предпочтительнее было бы не доводить эту ситуацию до крайностей.
В связи с вышеизложенным следует признать, что в регулировании экономических отношений участие государства необходимо, однако возникает вопрос о роли гражданского права в экономике, о возможности государства средствами гражданского права регулировать экономические процессы. В юридической литературе длительное время высказываются суждения о необходимости разработки с этой целью хозяйственного (предпринимательского) кодекса .
Однако так ли это? Действительно ли то, что гражданское законодательство не способно выполнить данную задачу? Ответ на эти вопросы зависит от подхода к определению взаимоотношения и взаимодействия частного и публичного в гражданском законодательстве. Многие цивилисты обосновывают тезис о частном характере гражданского законодательстве, но достоверно ли это?
В период разработки ГК РФ многими учеными высказывалось суждение о необходимости отказа от включения в ГК РФ норм, направленных на учет интересов государства и всего общества, т.е. публичных интересов. Обосновывалось это тем, что гражданское право - это исключительно частное право. Так, С.С. Алексеев утверждал, что «до тех пор, пока гражданское законодательство, законы о собственности, предпринимательстве, все аналогичные законы не будут признаны и конституированы в общественном и юридическом бытии в качестве частного права, у нас не будет действительной частной собственности, предпринимательства, частной инициативы, право крестьян на землю» 1 . В какой-то мере данная позиция объяснялась необходимостью преодоления в тот период времени внедренной в жизнь общества установки В.И. Ленина, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» .
В настоящее время гражданское законодательство сформировано и есть возможность проанализировать, насколько оно является частноправовым.
Так, в ст. 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора. В то же время в ГК РФ есть множество изъятий из данного принципа, когда о свободе договора можно говорить весьма условно или даже об отсутствии такой свободы (например, ст. 426, 428 ГК РФ).
Содержание ст. 445 ГК РФ, называющейся «Заключение договора в обязательном порядке», подтверждает, что гражданское законодательство в принципе допускает возможность понуждения к заключению договоров в определенных ситуациях. Достаточно жестко определены модели гражданско-правовых договоров, порядок их заключения, изменения и расторжения. Все это позволяет сделать вывод, что участники гражданского оборота если и свободны при заключении договора, то не в той степени, которая позволяла бы утверждать лишь о частноправовом характере соответствующих норм и отсутствии интересов общества при их конструировании.
Весьма категорично утверждается, что действующее законодательство основывается на принципе неприкосновенности собственности. Однако при внимательном анализе содержания некоторых норм можно усомниться в истинности такого суждения. В ст. 235 ГК РФ закреплено множество оснований, по которым имущество может быть принудительно изъято у собственника, в том числе реквизиция, конфискация, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Взыскание имущества в доход государства возможно также в ряде случаев признания сделки недействительной (ст. 169, 179 ГК РФ). При этом ст. 169 ГК РФ предусматривает весьма серьезные последствия за совершение сделки, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. Из этого видно, что общественная мораль поставлена выше интересов собственника. В итоге можно сделать вывод, что в действительности собственность не так уж и неприкосновенна. Наоборот, она существенно ограничена действующим законодательством в интересах общества. Кстати, в западной литературе исследователи давно уже отметили тенденцию ограничения государством права собственности.
Суждения о беспрепятственном осуществлении субъектами своих прав в доказательство частноправовой природы гражданского законодательства существенно корректируются нормами права о пределах осуществления субъективных гражданских прав, о недопустимости использования их в целях ограничения конкуренции и т.д.
Сказанного уже достаточно для вывода: несмотря на явное намерение разработчиков ГК РФ минимизировать включение в него положений, учитывающих интересы общества, их замысел не осуществился. Действующее гражданское законодательство содержит множество норм, направленных на учет и обеспечение интересов общества. Еще больше таких норм содержится в проекте ГК РФ. Все это, видимо, детерминировано социализацией гражданского права, что характерно для права большинства развитых стран.
Таким образом, гражданское право России в настоящее время имеет настолько социализированный, следовательно, публичный характер, что утверждать о нем как о частном праве будет неверно.
Однако гражданское право эволюционирует не только в направлении его социализации. Оно не может не учитывать тот факт, что в России кардинальным образом изменилось отношение к человеку. Согласно ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Гражданское законодательство закрепляет многие права и свободы граждан, регулирует отношения, связанные с их возникновением, осуществлением и защитой. Именно в гражданском законодательстве закреплена способность граждан быть субъектами гражданских правоотношений, а также способность граждан своими действиями приобретать права и нести обязанности. Получили законодательное признание такие категории, как честь, достоинство, деловая репутация граждан, а также их жизнь и здоровье, личная неприкосновенность и личная и семейная тайна, право на имя и др. Личные неимущественные отношения в полном объеме были включены в предмет гражданско-правового регулирования. Много внимания уделяется в гражданском законодательстве вопросам защиты прав и интересов граждан как слабой стороны в договорных отношениях, и особенно в жилищных отношениях и др.
Вышеизложенное позволяет утверждать, что кроме социализации еще одним направлением развития гражданского законодательства является его гуманизация.
Таким образом, в настоящее время в гражданском праве России одновременно протекают два процесса - это социализация, означающая направленность законодательства на учет интересов общества и улучшение социально-экономического положения граждан, и гуманизация, направленная на все более полное и всестороннее признание достойного положения человека и гражданина в обществе и государстве. Осуществляя социализацию и гуманизацию, государство тем самым проявляет заботу о социальном самочувствии как членов общества, так и всего общества. При этом нормы права, отвечающие за социализацию и гуманизацию, не могут действовать без взаимосвязи: нельзя обеспечить достойную жизнь гражданина, как того требует ст. 7 Конституции РФ, без создания ему соответствующих условий в результате деятельности экономических агентов государства, и в то же время положение человека в обществе как личности зависит от экономических условий проживания.
Социализация гражданского законодательства не может быть осуществлена без его гуманизации. Сама по себе, без человека, социализация обществу не нужна. А гуманизация без социализации вообще невозможна, поскольку без создания достойных человека экономических условий проживания говорить о человеке как высшей ценности по меньшей мере неуместно. Следовательно, социализация и гуманизация взаимно интегрированы друг в друга. Интеграционные процессы, отражающиеся в нормах гражданского права, нивелируют их. Гражданское право становится настолько частнопубличным или, наоборот, публично-частным, что следует вести речь просто о гражданском праве соответствующего государства, т.е. о гражданском праве социального государства, именуемого Российской Федерацией .
Таким образом, наличие в России смешанной экономики социального государства детерминирует участие государства в регулировании экономических отношений, а публично-частный (частнопубличный) характер российского гражданского права обусловливает возможность регулирования экономических отношений нормами и средствами гражданского права, которое в данном случае является самодостаточным, что снимает проблему необходимости конструирования в дополнение к уже существующим еще какой-либо отрасли законодательства или даже права (хозяйственного, предпринимательского, торгового, коммерческого и пр.). Маконелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика: В 2 т.:Пср. с англ. Т. 1. М., 1997. С. 48. См.: Толстой Ю.К. Каким быть гражданскому законодательству // Правоведение. 1990. № 5. С. 65.
проблемные вопросы
Отрасли гражданского, семейного и трудового права традиционно относят к частному праву, которое согласно континентально-правовой традиции противопоставлено праву публичному. Это различие обусловлено интересами, которые лежат в основе регулируемых отношений. Частноправовые отношения отличаются направленностью на индивидуальные (т. е. частные) интересы их субъектов. В законе они обозначаются категорией «частные дела» (ст. 1 ГК РФ), под которыми следует понимать такие интересы, решение об удовлетворении которых принимается субъектом самостоятельно, без понуждения. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В качестве одного из признаков гражданских правоотношений в законе прямо названа автономия воли их участников (ст. 2 ГК РФ), которая проявляется в самостоятельности в принятии решения. Такую самостоятельность можно обозначить категорией свободы (например, свобода договора).
Вместе с тем провозглашение такой свободы не означает безразличие со стороны государства к формам и методам ведения бизнеса, вое-питания детей, организации труда работников и т. д. Системная целостность российского права проявляется в органичном сочетании частноправовых и публично-правовых средств правового регулирования частноправовых отношений, поскольку частные интересы не могут удовлетворяться без учета общественных, публичных, государственных интересов (например, ограничение свободы договора антимонопольными требованиями). Историю развития права условно можно представить как борьбу с «эгоизмом частных интересов». На примере нашей страны можно выделить этапы с разным соотношением императивности и диспозитивности в регулировании гражданско-правовых отношений (например, «сверхимперативность» середины XX в. и «сверхдиспозитивность» начала 1990-х гг.). И наоборот, с помощью публично-правового регулирования защищаются частные интересы, что, в частности, проявляется в публично-правовой ответственности за нарушение частноправовых обязанностей (см., например, ст. 177 УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности).
Имеется ряд отношений, частноправовых по природе, права из которых остаются без возможности принудительной защиты вообще как неинтересные, а то и вредные для государства: речь идет о так называемых натуральных обязательствах из игр и пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). Тем самым законодатель старается достичь обеспечения разумного баланса частных и публичных интересов в процессе правового регулирования.
Следует иметь в виду, что традиционное деление отраслей права по двум критериям (предмету и методу) не всегда позволяет однозначно решить вопрос об их разграничении. Так, в отличие от гражданского права трудовое и семейное право в основном основаны на применении императивности, не переставая при этом оставаться отраслями частного права. Да и значительная часть отношений, входящих в предмет гражданского права, регулируется императивно, например отношения с потребителями. Полагаем, что основным критерием разграничения отраслей права является их предмет.
Предмет гражданско-правового регулирования определен в ст. 2 ГК РФ. Гражданские отношения составляют имущественные, корпоративные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Последнее указание позволяет отграничить гражданские правоотношения от иных отношений, регулируемых на основе метода власти и подчинения, например финансово-правовых.
Гражданские правоотношения по объекту делятся на имущественные и личные неимущественные. Объекты гражданских прав, являющиеся имущественными, перечислены в ст. 128 ГК РФ, нематериальные блага - в ст. 150 ГК РФ. В этом смысле корпоративные отношения, с 1 марта 2013 г. закрепленные в ГК РФ, выпадают из предложенной законодателем дихотомии, поскольку их объект нельзя свести только к имуществу или личным нематериальным благам.
Имущественные отношения принято подразделять на вещные отношения (отношения статики) и обязательственные (отношения динамики). От абсолютных вещных правоотношений обязательства отличаются направленностью на правовое оформление товарного обмена, для чего, в свою очередь, необходимо закрепление имущественной обособленности (права собственности) его участников.
Личные неимущественные отношения лишены экономического содержания, не имеют имущественной природы, не подлежат точной денежной оценке. Открытый перечень нематериальных благ, защищаемых гражданским правом, определен в гл. 8 ГК РФ.
Состав гражданско-правовых отношений определяется с помощью двух юридико-технических приемов:
- 1) перечисления типичных гражданско-правовых явлений (правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), корпоративные отношения, договорные и иные обязательства),
- 2) отсылки к иным имущественным и неимущественным отношениям, если они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Так, к неимущественным можно отнести, например, отношения, возникающие в связи с охраной и защитой личных нематериальных благ (ст. 150 ГК РФ), а к имущественным - отношения из виндикации (ст. 301 ГК РФ), которые обязательствами не являются, хотя в значительной степени сходны с ними.
Указанные приемы позволяют квалифицировать те или отношения как гражданско-правовые или иной отраслевой принадлежности и, соответственно, применить должные правовые нормы. При этом следует иметь в виду, что разная природа отношений, составляющих предмет той или иной отрасли, означает невозможность конкуренции норм разных отраслей, а имеющиеся несоответствия будут свидетельствовать о необходимости изменения соответствующего законодательства. Например, нормы подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ о запрете дарения между коммерческими организациями якобы вступают в конкуренцию с правилом подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ об освобождении налога на прибыль финансовой помощи материнской компании дочерней. На первый взгляд в НК РФ косвенно разрешено то, что прямо запрещено в ГК РФ. Однако квалификация такого отношения может быть только гражданско-правовой (дарение), что исключает применение норм финансового права как права публичного. Вместе с тем договор о финансовой помощи может быть судом квалифицирован как непоименованный договор, но гражданско-правовая природа таких отношений остается неизменной (см., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 8989/12).
На практике возникают трудности по квалификации частноправовых отношений как гражданских, семейных или трудовых в силу их сходной правовой природы. Так, нередко стороны гражданско-правовым соглашением или доверенностью оформляют фактически трудовые отношения, что ведет к ущемлению прав и законных интересов граждан в части лишения специальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. На необходимость установления отраслевой принадлежности таких отношений указывает Пленум Верховного Суда РФ: при установлении законного владельца транспортного средства как источника повышенной опасности следует учитывать, что, если в обязанности лица, в отношении которого оформлена доверенность на право управления, входят лишь обязанности по управлению транспортным средством по заданию и в интересах другого лица, за выполнение которых он получает вознаграждение (водительские услуги), такая доверенность может являться одним из доказательств по делу, подтверждающим наличие трудовых или гражданско-правовых отношений . В целях защиты прав граждан в ТК РФ внесена ст. 19 , в которой, по сути, установлена презумпция трудоправовой природы отношений по найму физического лица: «Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений».
Семейное законодательство (в отличие от трудового) в значительной степени состоит из норм, отсылающих к гражданскому законодательству: к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство в той части, в какой не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ). Однако нет ясности в том, в чем состоит это существо, в результате нет единообразия в судебной практике. Так, долгое время некоторые суды допускали возможность уменьшения неустойки за неуплату алиментов (ст. 115 СК РФ) на основании ст. 333 ГК РФ 1 . Лишь в 2012 г. Верховный Суд РФ указал, что алиментные обязательства преследуют цель предоставления содержания нуждающимся членам семьи, которые являются таковыми в силу обстоятельств, признаваемых законодательством социально уважительными. Соответственно, особенности алиментных обязательств исключают возможность применения ст. 333 ГК РФ к возникающей в соответствии с п. 2 ст. 115 СК РФ ответственности должника за их ненадлежащее исполнение . Безусловно, семейные отношения отличаются от иных частноправовых отсутствием эквивалентности.
Таким образом, в процессе правоприменения гражданские, трудовые и семейные отношения следует разграничивать. Отделение семейного и трудового права от права гражданского произошло объективно в силу необходимости создания гарантий зашиты специальных субъектов - работников, несовершеннолетних, нуждающихся родственников и т. п. Именно поэтому метод правового регулирования как в семейном, так и в трудовом праве в отличие от права гражданского - преимущественно императивный. Применение же норм, закрепленных в кодексах иной отраслевой направленности, - лишь прием юридической техники (как в ст. 4 СК РФ). Вместе с тем близость частноправовых отношений способствует унифицикации правового регулирования близких отношений (например, связанных с компенсацией морального вреда в трудовом, семейном, гражданском праве, условий действительности сделки, злоупотребления правом и т. д.).
Значительными особенностями в предмете гражданского права обладает предпринимательская деятельность , определенная в п. 1 ст. 2 ГК РФ как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Рисковый характер такой деятельности заключается в том, что предприниматель несет риск убытков из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Для квалификации той или иной деятельности как предпринимательской следует учитывать исчерпывающий перечень источников получения прибыли: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Соответственно, систематическое получение дохода от других видов деятельности не подпадает под легальное определение предпринимательской деятельности (например, не будет таковой интеллектуальная деятельность автора).
Виды предпринимательской деятельности имеют закрепление в соответствующих договорах (купли-продажи, имущественного найма, на выполнение работ и услуг), такая деятельность охватывается исполнением взаимных обязательств, поскольку доход возможен только как встречное предоставление от своего контрагента.
Признаком предпринимательской деятельности является систематичность получения прибыли, т. е. это всегда именно деятельность, а не однократное действие 1 . Вместе с тем в законе нет четких количественных критериев систематичности, за исключением нормы п. 3 ст. 348 ГК РФ, согласно которой систематическим является нарушение сроков внесения периодических платежей более чем три раза в течение 12 месяцев. Однако квалификация деятельности как предпринимательской требует учета всех ее признаков в совокупности.
Необходимость государственной регистрации предпринимателей является формальным признаком . Ее отсутствие не приводит к утрате деятельности, соответствующей названным признакам, качества предпринимательской, однако делает ее незаконной (ст. 171 УК РФ, ст. 14.1 КоАП РФ).
С 1 марта 2013 г. в качестве отношений, регулируемых гражданским законодательством, закреплены корпоративные отношения, т. е. отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Корпоративные организации определены в законе как юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (п. 1 ст. 65 1 ГК РФ) 1 . Заметим, однако, что члены корпорации формируют не только высший, но и все другие органы. Кроме того, органы учредитель формирует и в унитарных организациях. Следовательно, только наличие членства позволяет в полной мере отграничить корпорацию от унитарной организации.
Определение корпоративных отношений строится через два указания: на участие в корпоративных организациях и на управление ими. Судя по содержанию ст. 65 1 ГК РФ, участие в корпоративных организациях предполагает право управления их делами, следовательно, непременным субъектом корпоративного отношения является учредитель (участник) соответствующего юридического лица. Корпоративные отношения могут складываться как между учредителями (участниками), так и между учредителем (участником) и самой организацией, но только по поводу участия в организации или управления ею. В ГК РФ нет указания на конкретные виды корпоративных отношений, однако перечень корпоративных споров, которые, собственно говоря, произвол-ны от них, закреплен в процессуальном законодательстве (ст. 33, 225"АПК РФ).
Основные начала гражданского законодательства, которые в доктрине принято называть принципами гражданского права , перечисляются в ст. 1 ГК РФ. Установление юридической природы принципов гражданского права является проблемой, активно обсуждаемой в цивилистике вслед за обшей теорией права . Эта проблема в основном заключается в разграничении права (принцип - правовая норма) и неправа (принцип - политическая идея) и определении места принципов в системе форм права.
Принципы гражданского права являются самостоятельной формой права, отличной от иных наличием особой функции - организация правового регулирования.
Общественные отношения, составляющие предмет гражданского права, подчиняются определенным объективно существующим социально-экономическим закономерностям, игнорирование которых в процессе правового регулирования препятствует нормальному существованию и гармоничному развитию общества и экономики.
Признание законодателем этих закономерностей придает им характер особой формы права - принципов гражданского права, обладающих большей юридической силой, чем нормы гражданского права. Данный вывод следует из структуры самого ГК РФ: расположение статьи о законодательстве, а не о правах и обязанностях субъектов (ст. 1) в гл. 1 ГК РФ и буквальное значение выражения «гражданское законодательство основывается на признании» означает, что принципы не предписаны в виде юридических обязанностей участникам гражданских правоотношений, а адресованы самому законодателю, который должен их учитывать в процессе законотворчества . Принципы гражданского права выступают своего рода ориентирами, правилами, которым должно следовать Федеральное Собрание РФ при принятии федеральных законов в сфере гражданского права. Следует иметь в виду, что только Президент РФ обладает инициативой в принятии не предусмотренных законом гражданско-правовых нормативных актов (кроме регулирования банковской деятельности), соответственно, он должен учитывать в процессе своей правотворческой деятельности основополагающие принципы гражданского права, равно как и законодатель. Органы исполнительной власти также должны учитывать основные начала гражданского законодательства в процессе собственной правотворческой деятельности и при принятии правоприменительных актов. В этом случае принципы права должны восприниматься ими как форма права, обладающая приоритетом.
Принципы гражданского права подлежат применению и в деятельности судов, которые тем самым устраняют недостатки законодательной деятельности. Например, при работе над частью второй ГК РФ, безусловно, следовало учитывать принцип недопустимости изъятия имущества иначе как по решению суда (повторяющий ст. 35
Конституции РФ). Однако согласно норме п. 2 ст. 854 ГК РФ деньги с банковского счета могут быть списаны без согласия его владельца также в случаях, указанных законом, т. е. норма ГК РФ шире по содержанию, чем принцип. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Соответственно, будет противоречить данному принципу гражданского права норма закона, допускающего такое безакцептное взыскание, если оно не направлено на исполнение бюджетного обязательства. В случае несоответствия данных правил суд должен руководствоваться принципом как формой, обладающей большей юридической силой, тем более что она одновременно является конституционным правилом.
Многие принципы, закрепленные в ГК РФ, следуют из Конституции РФ и, соответственно, обладают приоритетом по сравнению с правилами, закрепленными в других источниках. Конституционный Суд РФ в рамках предоставленной ему компетенции вправе оценить соответствие законодательных актов конституционным принципам гражданского законодательства. На необходимость применения основных начал гражданского законодательства иными судами законодатель указывает лишь в случаях разрешения таких ситуаций в гражданском обороте, которые оказались не урегулированными действующим законодательством (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Вместе с тем в практике нередки случаи, когда суды основывают свои решения на принципах гражданского права не только при применении аналогии права, что логично, если иметь в виду разную природу правовых принципов и правовых норм.
Таким образом, функция организации правового регулирования посредством принципов гражданского права реализуется в двух направлениях: принципы выступают, во-первых, как правила правотворческой деятельности (нормы для законодателя); во-вторых, как средство установления необходимой правовой нормы (правило для суда).
В п. 1 ст. 1 ГК РФ закреплены принципы равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной зашиты. Новеллой является закрепление в п. 3 ст. 1 ГК РФ на уровне основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. Вместе с тем неопределенность термина «добрая совесть» со стороны правоприменителя может вызвать затруднения в квалификации действий как недобросовестных. Кроме того, закрепление требований к добросовестности участников гражданских правоотношений в качестве основного начала гражданского законодательства формально вступает в противоречие с нормой п. 5 ст. 10 ГК РФ, в которой добросовестность выступает как презумпция. Вместе с тем названный принцип начал применяться на практике 1 . В п. 4 ст. 1 ГК РФ установлен запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, однако без закрепления последствий такого правонарушения. Имеются основания полагать, что применение п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ обязательно должно сопрягаться с нормами п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ, где закреплено соответствующее правонарушение - злоупотребление правом.
Перечень принципов, закрепленный в ст. 1 ГК РФ, принято считать открытым. В практике суды часто обосновывают свои выводы принципами разумности, справедливости, соразмерности См. п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина».
Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности". Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника, взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".
XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.
Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность
Проблема договорной свободы
Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.
Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.
Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.
Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.
Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?
Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.
Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.
Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.
Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.
Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.
В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.
Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться" . И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.
Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").
Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа .
Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.
Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?
Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.
И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.
Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.
С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.
Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.
***
Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.
Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.
Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д. И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.
С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.
Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.
Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.
Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?
Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Введение
Глава 1. Понятие и природа пробелов в праве
1.1 Право как особый регулятор общественных отношений
1.2 Понятие и классификация пробелов в праве
1.3 Объективная и субъективная природа пробелов в праве
Глава 2. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве
2.1 Способы устранения пробелов в гражданском праве
2.2 Общие способы преодоления пробелов в праве: аналогия закона
и аналогия права
2.3 Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве
2.4 Судебная практика как средство преодоления правовых пробелов
Заключение
Список использованной литературы
Введение
В процессе правоприменения возникают такие ситуации, когда невозможно принять решение на основе существующих норм права, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве.
Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.
Отличительная черта пробела в праве состоит в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы.
Пробелы в праве закономерны не только для нашего государства, учёные-правоведы давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения, восполнения и преодоления пробелов.
Темой данной курсовой работы выступает: Пробелы в гражданском праве и способы их преодоления.
Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства Приднестровской Молдавской Республики совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения.
Предметом данной курсовой работы будут являться пробелы в гражданском праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных существующим законодательством способов их устранения и преодоления.
Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы во время появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений.
Пробелы могут быть в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции.
Основной целью курсовой работы является : - выяснения путей восполнения и устранения пробелов в гражданском праве в условиях развития нашего государства. Исходя из поставленной цели, сформулированные следующие основные задачи:
Дать понятия пробела в праве, его различные трактовки с точки зрения гражданского права;
Определить виды пробелов, причины их возникновения, а также способы их возможного восполнения;
Определить аналогию права и аналогию закона, условия и возможности их применения в различных отраслях законодательства ПМР.
Приднестровская Молдавская Республика претендует признание правовым государством, однако пока не будут максимально возможно урегулированы отношения, которые поддаются правовому воздействию и входят в правовое поле законодателя, пока не будет должным образом воплощена в законе юридическая техника и усовершенствованы приемы и методы толкования права, наша страна будет оставаться лишь на пути к провозглашению себя правовым.
Глава 1. Пон ятие и природа пробелов в праве
1.1 Право как особый регулятор общественных отношений
Для того чтобы исследовать сущность и причины возникновения пробелов в праве, необходимо обратиться к первоисточнику, то есть разобраться в вопросе, что есть право и как оно влияет на общественные отношения.
С момента возникновения человеческого общества возникла потребность в регулировании поведения отдельно взятых индивидов и отношений между ними. Первыми формами такого регулирования выступали религиозные нормы, обычаи, мораль.
Мораль представляет собой систему принципов интимного отношения человека к миру с точки зрения должного. Мораль формируется в сознании человека, определяет только внутреннюю сферу его действий. Природа морали и основанных на ней взаимоотношений не предполагает возможности требовать соответствующих действий от другого субъекта, то есть моральное отношение носит односторонний характер: реализующий моральную норму индивид исполняет свою личную моральную обязанность Венгеров В.А. Теория государства и права: учеб. [для юрид. вузов] / А.Б. Венгеров. - 5-е изд., стер. - М.: Омега-Л, 2008. С 205. .
Религиозные нормы , нормы этикета, обычаи, как и нормы морали, также никому не предоставляют полномочий, а устанавливают лишь позитивные и негативные обязанности (делать или не делать что-либо). Они требуют только внешнего формального соответствия поведения нормам, но не предполагают действий, направленных на их обеспечение.
В дальнейшем, с развитием и человека и общества в целом появились отношения, которые потребовали наличия права конкретного лица, общества, а потом и государства принуждать конкретных личностей и всё общество к исполнению обязанностей. Так возник специфический регулятор общественных отношений - право Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. - М.: Издательство «Зерцало», 2001. С.139. .
Право проявляется как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определённую социальную свободу действовать тем или иным образом, закреплённую в обязанностях других лиц. Мера этой свободы определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества. В.М. Корельский роль права оценивает следующим образом: «С помощью права в обществе обеспечивается необходимый правопорядок, разрешаются социальные конфликты и противоречия. Словом, право служит своеобразным обручем, удерживающим общество от саморазрушения».
Специфика гражданского права заключается в том, что оно, с одной стороны, является регулятором общественных отношений, а с другой - выступает как особая форма этих отношений. Правовые нормы как социально признанные общие правила упорядочивают поведение субъектов путём наделения их соответствующими правомочиями и обязанностями. Каждый в пределах своих прав осуществляет саморегуляцию своего поведения, поскольку волен поступать, как ему хочется и, кроме того, может требовать соответствующего поведения от других субъектов. Также каждому субъекту предоставлена возможность защищать свои права и требовать их восстановления в случае нарушения. Такую защиту может осуществлять как сам управомоченный, так и специальный государственный орган, в том числе и путём наложения на правонарушителя принудительных санкций. В этом и состоит основное отличие правового регулирования общественных отношений от остальных видов регулирования поведения членов общества Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. члена-корр. РАН, доктора юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М, 1999. С.236. .
В современных условиях нормы морали, права, религии представляют собой единую систему социального нормативного регулирования и находятся в постоянном взаимодействии. Они имеют свою, чётко определённую «компетенцию», регулируют различные по природе своей человеческие взаимоотношения. Эту связь профессор В.М. Корельский отражает следующим образом: «Право как искусство добра и справедливости, воплощение достижений мировой культуры и цивилизации несёт в общество информацию о добром и справедливом и постоянно подпитывает его гуманистическими идеалами и ценностями. В то же время оно вытесняет из общества чуждые ему отношения и привычки».
Хотя право и мораль тесно связаны, различия между ними весьма существенны. Правовые нормы возникают в процессе законодательной и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, а мораль формируется в духовной сфере жизни. Нормы морали опираются на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности, и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира.
Эти различия были проанализированы Н.Н. Тарасовым и изложены в составленной им таблице.
Таблица 1
Различия права и морали
|
Способ формирования |
Закрепляется (издаётся) государством |
Возникает стихийно |
|
|
Форма существования |
В письменных источниках |
В сознании людей |
|
|
Способ обеспечения |
Обеспечивается государством |
Поддерживается силой общественного воздействия |
|
|
Характер регулятивного воздействия |
Через механизм регулирования |
Непосредственно через сознание |
|
|
Сфера действия |
Отношения, подконтрольные государству |
Отношения, неподконтрольные государству |
Из вышеизложенного материала можно сделать несколько выводов:
Понятие «общественное отношение» первично по отношению к понятию «право»;
Право является особым регулятором общественных отношений;
Не все общественные отношения могут и должны подлежать правовому регулированию.
1. 2 Понятие и классификация пробелов в праве
В предыдущем параграфе была установлена суть соотношения понятий «право» и «общественное отношение», которая поможет сформулировать понятие «пробел в праве».
Хотя среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел в праве», о причинах происхождения пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.
В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции».
Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом» Бондарев А.С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Перм. ун-т. - Пермь, 2006. С.153. . Таким образом, профессор В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости от источников права. Давая понятие «пробел в позитивном праве», автор расширяет состав источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, включая в них не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, обычаи имущественного оборота и в сфере вещных правоотношений, судебную практику.
Традиционно причинами пробелов в праве считается:
Во-первых, неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
Во-вторых, ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим образом: «Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве - это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права».
А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права».
Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует».
А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий отличить данное явление от смежных юридических понятий: отсутствие правового регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования и не требующих его, исследователь предлагает считать принципы и оценки самого права.
Используя в определении термин «норма права» , А.Ф. Черданцев, как и С.А. Комаров, имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений16. То есть, указанные авторы не рассматривают возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики, в отличие от профессора В.С. Нерсесянца.
Профессор В.И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования».
Автор также рассматривает данное юридическое явление в узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:
Появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;
Упущения при разработке закона.
Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает, на наш взгляд, наиболее полное определение:
«Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия»19.
Хотя данная дефиниция была сформулирована в советский период истории развития права и основана на марксистко-ленинском подходе, господствовавшем в то время, она отличается от вышеприведённых наиболее полной характеристикой определяемого понятия. Достоинства данного определения состоят в следующем:
1. Автор предлагает понимать под пробелом в праве не только ситуацию, когда правовые нормы полностью отсутствуют, но и когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения, затрудняя, таким образом, его регулирование.
2. Источником права В.В. Лазарев называет «нормативные установления», расширяя тем самым виды источников, способных регулировать общественные отношения, в отличие от авторов, рассматривающих пробелы только в законодательстве.
3. Автор обосновывает необходимость правового регулирования общественных отношений не только их развитием и потребностями действующего законодательства, но и классовой волей. В современных условиях понятие «классовая воля» можно заменить на «общественное мнение», понимая под этим, что потребность в правовом регулировании может возникнуть не только у законодателей («сверху»), но и у населения конкретного государства («снизу»). Донести своё мнение до творцов права народ может с помощью разнообразных демократических инструментов: выборы, референдумы, обращение к депутатам с законодательными предложениями, публикации в средствах массовой информации, научные дискуссии и другие Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002. С.276. .
Анализируя данные определения, можно выделить следующие характерные признаки пробела в праве:
1. Существование конкретного, фактического жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового регулирования или должного в ней находиться исходя из принципов определённой отрасли законодательства или всей системы права в целом.
2. Отсутствие нормы права, которая призвана регулировать данное обстоятельство, а также её неполнота.
Таким образом, пробел в праве является несовершенством права, это отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.
Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:
1. По объёму регулирования общественного отношения:
а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения - возникает из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция - позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. В обществе, средствах массовой информации, государственных органах давно идут дискуссии по данному вопросу, высказываются разные предложения и точки зрения. Налицо созревшая общественная необходимость правового регулирования данных отношений. Для искоренения коррупции законодателю необходимо чётко определить это понятие, его содержание, субъектный состав и наказание за совершение этого деяния для виновных, но закон «О коррупции» до сих пор не принят, хотя в научной литературе это явление давно проанализировано, и выдвинуты конкретные предложения по его регулированию. Отрадно сознавать, что в последнее время высшие должностные лица начали уделять серьёзное внимание дано проблеме, так в интервью британской газете «Файнэншл таймс» Дмитрий Медведев сказал, что необходимо подготовить план по борьбе с коррупцией в стране, который должен включать в себя как минимум три раздела: законодательные изменения в области уголовного права, создание антикоррупционных стимулов и изменение правосознания людей.
б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного отношения - возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»24 регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002. С.290. .
К этой же группе относятся пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.
В современной системе отечествнного законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, в законодательстве используется термин «внешнеэкономическая деятельность», но определение данного термина содержится только в Законе от 18 июля 1999 г. «Об экспортном контроле» и может использоваться согласно ст. 1 только для целей указанного закона. Отсутствие легального определения затрудняет отграничение и правовое регулирование собственно внешнеэкономической деятельности от сходных явлений, например приобретения за границей товаров для личных нужд.
Или, п. 1 ст. 17 Закона от 08 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает, что лицензированию подлежит деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Но при этом ни один действующий нормативный акт не расшифровывает понятие «I и II уровень ответственности», что даёт возможность вольной трактовки закона уполномоченными на его исполнение органами.
2. По времени возникновения:
а) первоначальные пробелы - обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;
б) последующие пробелы - вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом.
3. По вине нормотворческого органа:
а) простительные - когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;
б) непростительные - на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.
4. По объёму источника права:
а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;
б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.
От пробелов в праве нужно отличать смежные юридические явления, такие как «квалифицированное молчание», «коллизии в праве», «оценочные понятия» Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002. С-306. .
Квалифицированное молчание, по мнению Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, возникает «в тех случаях, когда законодатель по каким-либо обстоятельствам не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант решения». Обусловлено это юридическое явление тем, что законодатель не может предусмотреть всего многообразия обстоятельств, подлежащих правовому регулированию, или не считает нужным их регулировать в связи с очевидностью. Например, в ГК прямо не предусмотрена возможность ограничения дееспособности несовершеннолетнего на определённый срок. Так как ограничить человека в дееспособности может только суд, то представляется, что в своём решении он вправе указать срок такого ограничения. В этом случае по истечении установленного срока дееспособность будет считаться восстановленной. В противном случае указанное ограничение будет действовать до отмены такого решения либо до достижения несовершеннолетним возраста 18 лет33.
В юридической литературе нет единого мнения о сущности такого явления как коллизия законов. Не вдаваясь в подробности научной дискуссии, отметим, что этим термином чаще всего обозначается «расхождение содержания двух и более формально действующих нормативных актов, касающихся одного и того же вопроса Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 2000. С.131. .
Пробелы и коллизии в праве достаточно сходные явления, по мнению В.Б. Дресвянкина они «являются видами нарушений структурного построения системы права». Разница между ними состоит в том, что системным признаком пробела является отсутствие нормы права (полностью или частично), а при коллизии законов нормы существуют, но они конкурируют между собой. В.А. Венгеров отмечает, что: «Причиной коллизий чаще всего являются: ошибки законодателя; несвоевременное обновление законодательства; наличие в системе законодательства актов, фактически утративших силу; сохранение (неотмена) «старых» актов при принятии новых; конфликты норм международного и национального права и т.д.».
В правоприменительной практике для разрешения коллизий используется универсальное правило: большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта либо акта, принятого позднее38. В законодательном акте могут содержаться и специальные коллизионные нормы, регулирующие применение тех или иных специальных норм к конкретному общественному отношению, например глава «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» ГК практически вся состоит из отсылочных и коллизионных норм Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 2-е изд., испр. - М.: «Статут», 2003. С.213. .
Так называемые оценочные понятия широко используются в гражданском законодательстве.
Это «относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учётом внутреннего убеждения». Использование оценочных понятий в законодательстве В.Б. Дресвянкин объясняет тем, что «не всегда, в принципе, можно дать юридическое определение того или иного правового явления, требующего правового опосредования». Кроме того, невозможно вкладывать один смысл в часто употребляемое в нормативно-правовых актах понятие. Оценочные понятия позволяют правоприменителю самому осуществлять «конкретизацию абстрактных понятий». Например, в ГК часто используются такие формулировки как «иные способы», «другие требования», «другие лица», «несоразмерность», «необходимые расходы» и так далее, могущие иметь различное реальное содержание в зависимости от конкретной ситуации. Как правило, смысл и значение оценочных понятий уясняются с помощью специально-юридического толкования норм.
1. 3 Объективная и субъективная природа пробелов в праве
1. Объективные - обусловлены тем, что правовое регулирование всегда отстаёт во времени от развития социальных и экономических отношений, а нормотворческий орган не может, да и не должен, предсказывать направление их развития.
2. Субъективные - обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001. С.187.
Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены неизбежным отставанием правового регулирования, и вызываются следующими основными факторами:
Многообразие и динамизм общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования;
Различие интересов и потребностей разных субъектов права Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учеб. Для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В.С. и др.]; отв. ред. - Е.А. Суханов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 358. .
Развитие конкретного общественного отношения проходит несколько этапов:
1. Появление единичных случаев - на этом этапе происходит изучение, апробация на практике, придание некой формы новому общественному отношению.
2. Распространение отношения - на данном этапе новое отношение начинает широко применяться в обществе.
3. Решение вопроса о возможности правового регулирования появившегося общественного отношения - на этой стадии происходит общественная дискуссия о том, должно ли входить указанное отношение в круг отношений, регулируемых правом, какими способами необходимо его регулировать, на каком уровне и так далее. Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается в современных российских условиях самим законодателем двумя способами:
В конкретных нормах права - каждая юридическая норма регулирует отдельный вид отношений, признаки которого описываются в её гипотезе;
В специализированных нормах по отраслям права - например, ст. ГК «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», ст. Семейного кодекса- «Отношения, регулируемые семейным законодательством».
4. Законодательное (правовое) регулирование общественного отношения - если установлено, что новое общественное отношение должно входить в сферу законодательного регулирования, нормотворческий орган начинает осуществление законодательного процесса (подробнее о нём смотри параграф 1 главы 3 данной работы) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001. С.141. .
Таким образом, от появления общественного отношения до его нормативного регламентирования проходит достаточно большой период времени.
По мнению В.В. Залесского: «Развитие законодательства основывается на субъективной оценке законодателем необходимости правового регулирования некоего комплекса общественных отношений». Это объясняет появление в праве пробелов, обусловленных субъективными причинами.
Субъективные причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К ним можно отнести и неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001. С. 160. . Например, согласно ст. 2 Закона от 22 мая 2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» все юридические лица и частные предприниматели обязаны осуществлять наличные денежные расчеты в случаях продажи ими товаров, выполнения работ или оказания услуг только с помощью контрольно-кассовой техники. Но законодатель, к сожалению, совершенно не учёл особенности торговли на открытых оптово-розничных рынках, когда работа кассового аппарата невозможна из-за природно-климатических условий.
В современном отечественном законодательстве нередка ситуация, когда общественное отношение урегулировано не в полном объёме. Чаще всего, это происходит из-за отсутствия многих подзаконных актов, призванных конкретизировать положения вышестоящего нормативного акта. Например, для реализации положений Закона от «Об общих принципах организации местного самоуправления» было издано Распоряжение от 03 марта 2004 г. «План подготовки правовых актов». В этом плане указаны названия законов и подзаконных актов, которые должны быть приняты, указаны исполнители и сроки предоставления проектов. К сожалению, указанный план выполнен не полностью, несколько постановлений, развивающих положения указанного закона, не приняты до сих пор.
Выводы по Главе 1:
Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы:
- пробелы в праве - это объективное явление правовой действительности, они существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;
- для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;
- законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения.
- в правовой системе должны быть предусмотрены институты , позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.
Глава 2 . Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве
2.1 Способы устранения пробелов в гражданском праве
Отсутствие норм, призванных регулировать конкретное общественное отношение, это объективная составляющая правовой действительности. В связи с этим современное гражданское право содержит методы, позволяющее устранять и преодолевать пробелы. В данной главе будут исследованы предлагаемые законодателем способы устранения и преодоления пробелов, а также проанализирована возможность применения в нашем государстве и других, известных из истории и сравнительного правоведения, способов и правил правового регулирования в условиях неполноты нормативной базы.
Несмотря на относительно небольшое время развития современного законодательства в нём можно выделить несколько этапов:
1. 1991 - 1992 гг . - период так называемого «указного права». В соответствии с Постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 01 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты президентских указов, издаваемые в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами, представлялись на утверждение в Парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, тем самым, приобретая силу большую, чем закон. Такой способ законодательного регулирования был оправдан. Резкая смена политического и экономического курсов, предоставление свободы хозяйственной деятельности предприятиям, появление многих, ранее неизвестных экономических и социальных отношений требовали оперативного вмешательства и хотя бы минимального правового регулирования.
2. С 1993 г. - формирование и становление приднестровской системы законодательства. Конституция Приднестровской Молдавской Республики чётко разграничила компетенцию между республикой и органами местного самоуправления. В то же время началась работа по подготовке и принятию кодифицированных актов, регулирующих отношения по различным отраслям права. Были приняты республиканские законы, детализирующие положения кодексов, постановления и указы Президента, направленные на их реализацию. Таким образом, можно говорить о формировании достаточно хорошо работающей системы отечественного законодательства.
Гражданское законодательство в ПМР представляет собой чёткую, иерархированную структуру нормативных актов. Согласно нормам Конституции оно находится в исключительном ведении Приднестровской Молдавской Республики. «Первым среди равных», центральным, стержневым в ряду источников современного гражданского права является Гражданский кодекс ПМР. Данный документ состоит из четырёх частей, каждая из которых ввиду сложности и многообразия регулируемых общественных отношений принималась отдельными законами, в настоящий момент все части ГК вступили в силу. Выбранная форма основного источника гражданского права является наиболее прогрессивной с точки зрения построения эффективной системы законодательства.
Кодификация законодательства - это способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2007. С.119 .
В связи с широчайшим объёмом общественных отношений, регулируемых рассматриваемой отраслью права, включить все нормы в ГК не представляется возможным. Поэтому вопросы, требующие специфической, более детальной регламентации, урегулированы законами, например, Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» согласно п. 1 ст. 1 определяет «правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества». Во исполнение положений ГК и законов могут приниматься подзаконные нормативные акты: постановления указы Президента. В некоторых случаях возможно издание ведомственных нормативных актов, которые теперь могут существовать только в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений.
Несмотря на ясное конституционное закрепление компетенции ПМР в сфере гражданского законодательства, в республике по-прежнему сохраняются некоторые элементы двухуровневой системы гражданского права.
В связи с изложенным единственным способом устранения пробелов в современной системе гражданского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса.
Правотворческая деятельность - это важнейшая из правовых форм осуществления функций государства, заключается она в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Ведущая роль её заключается в том, что без системы законов выполнение государством своих функций практически невозможно. Осуществление этой деятельности должно происходить на строго научной основе.
Эволюция мирового сообщества, ситуация в мире требуют современных, научно-обоснованных методов осуществления государством своих функций в управлении обществом, его участия в развитии всех сфер жизни общества Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 2-е изд., испр. - М.: «Статут», 2003. С.130. .
Выполняя законодательную деятельность, творцам права нужно учитывать мнение, высказанное В.И. Акимовым: «Нельзя не согласиться с тем, что пробелы обнаруживаются только в сфере регулируемых правом отношений. Неверно, однако, считать критерием их выявления правовые принципы. Рамки правового регулирования общественных отношений предопределяются не принципами права, а природой этих отношений, целями и задачами, стоящими перед государством и обществом».
В обществе всегда существуют отношения, составляющие правосвободное пространство в социологическом смысле. Некоторые из них по своей природе технически допускают правовое регулирование. При необходимости такие отношения могут и должны быть урегулированы правом.
Правотворчество - сложный, многоступенчатый, затратный процесс, и чтобы он был эффективным, при обнаружении пробела в праве законодателю, необходимо решить следующие вопросы:
а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;
б) является ли потребность в нормах права реальной, то есть обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеется ли норм, так или иначе регулирующих данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
г) не является ли «молчание права» квалифицированным, то есть, не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2006. С.157. .
Законотворческий процесс ввиду его особой важности осуществляется в строго регламентированных специальными законами рамках путём последовательного прохождения чётко зафиксированных стадий.
Известные учёные-правоведы Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют следующие стадии законотворческого процесса:
- законодательная инициатива - на этой стадии происходит внесение законопроекта в законодательный орган - Верховный Совеи. Это может сделать любой субъект: физическое или юридическое лицо, общественное движение и т.д., но обязательному рассмотрению подлежат лишь законопроекты, внесённые официальными субъектами законотворческой инициативы;
- обсуждение законопроекта - цель данной стадии - довести законопроект до высокого уровня качества, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты;
- принятие закона - эта стадия распадается на особые составляющие, подстадии, которые также чётко регламентированы: три чтения в Верховном совет, подписание Президентом;
Процедура принятия прочих нормативно-правовых актов на республиканском уровне, таких как указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, законодательно не урегулирована, что на практике иногда порождает затягивание процесса правотворчества указанных субъектов.
Несмотря на достаточно чёткую регламентацию процедуры принятия законов, существуют некоторые проблемы с нормотворческим процессом, обусловленные устройством государства. Например, в Российской Федерации, ст. 106 Конституции устанавливает перечень федеральных законов, обязательных к рассмотрению в Совете Федерации, но не определяет сроков. Конституционный Суд в Постановлении от 23 марта 1995 г. «По делу о толковании части 4 статьи 105 и статьи 106 Конституции Российской Федерации»94 указал, что в четырнадцатидневный срок, предусмотренный п. 4 ст. 105 Конституции, Совет Федерации должен только начать рассмотрение такого закона, но не обязан его одобрить либо отклонить. Таким образом, СФ по указанным вопросам может затягивать законодательный процесс на неопределённое время.
В свете постоянного усложнения общественных отношений и нарастания числа нормативно-правовых актов очень важным при их подготовке является соблюдение юридической техники . Под этим понимают совокупность (систему) соответствующих средств, приёмов, методов и правил подготовки и изложения правовых актов.
Основными правилами законодательной (юридической) техники являются:
Единство содержания правовой нормы и формы её выражения; логическая последовательность изложения, взаимосвязь нормативных предписаний, помещаемых в акте; отсутствие внутренних противоречий; максимальная компактность изложения норм права при глубине и всесторонности отражения их содержания; ясность и доступность языка нормативных актов; точность и определённость формулировок и терминов, употребляемых в законодательстве Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учеб. Для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В.С. и др.]; отв. ред. - Е.А. Суханов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2007. .
Несоблюдение правил юридической техники приводит к возникновению пробелов в праве , неясностей, неточностей, снижению эффективности законодательства, снижению доверия к системе права и законотворческим органам в целом.
Неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Доктрина обычно не рассматривается в романо-германской правовой семье в качестве официального источника права, но она может и должна служить вспомогательным, дополнительным инструментом повышения эффективности законодательной системы.
Преимуществом гражданского права как науки является то, что её предметом является «как действующее гражданское законодательство и практика его применения, так и история его развития, и опыт гражданско-правового развития в зарубежных странах.. Как правило, учёные являются более компетентными в своей области исследований, чем законодатели, более глубоко изучают и понимают сущность рассматриваемых явлений, практику их проявления и правового регулирования и могут предложить законодателям наиболее оптимальный путь нормотворчества.
К сожалению, выводы учёных практически не используются в процессе законотворчества , законодатель не обращает внимания на предложения и исследования учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Правоведами проводится огромная работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они исследуют уже принятые и вступившие в силу правовые акты, оценивают их полноту и эффективность.
Приведём лишь несколько примеров:
1. Доктор юридических наук К.И. Скловский, судья Конституционного Суда, доктор юридических наук Г.А. Гаджиев, адвокат И.В. Аксюк в своих работах обращают внимание коллег, правоприменителей и творцов права на вопрос о защите добросовестного владельца имущества в гражданском праве, отмечая неудовлетворительное в целом юридическое регулирование владения в российском законодательстве, которое, по своей сути, должно выступать самостоятельным объектом защиты.
2. А.Н. Диденко, изучив тему нарушений строительного законодательства, пришёл к выводу, что нужно: «Разработать и принять специальный закон, именуя его как Закон «Об административной ответственности юридических лиц за нарушения законодательства о строительстве». В своей работе учёный указал на наиболее типичные нарушения строительного законодательства, высказал конкретные предложения по содержанию предполагаемого закона и мерам ответственности юридических лиц за несоблюдение норм права в данной отрасли.
3. Проанализировав российское земельное законодательство, Г.Н. Эйриян отметила, что: «Традиционным для отечественного законодателя стало «фрагментарное» регулирование земельных отношений, в том числе и сделок»110. Детально изучив указанную проблему, она предложила включить в Земельный кодекс от 25 октября 2001 г.111 специальную статью, содержащую «Общие требования, предъявляемые к сделкам с земельными участками».
2. 2 Общие способы преодоления пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права
Для того чтобы выяснить, какие способы преодоления пробелов предлагаются правоприменителю законодателем, проведём исследование способом анализа норм кодифицированных источников законодательства по различным отраслям права.
Анализ показал, что в современной системе права используются два общих способа преодоления пробелов - аналогия закона и аналогия права . Их применение зависит от характера конкретной отрасли законодательства и обусловлено общей направленностью норм права - их ориентацией преимущественно на императивный или диспозитивный метод регулирования общественных отношений Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. - М.: Издательство «Зерцало», 2001. С.170. .
Так, в связи с необходимостью обеспечения правовой защиты и высокой вариативностью регулируемых отношений использование института аналогии разрешено в следующих отраслях права: арбитражном, гражданском, гражданско-процессуальном, жилищном, семейном. В земельном праве данный институт используется только к отношениям, имеющим имущественный характер, связано это с учётом значения земли как основы жизни и деятельности человека, провозглашённым приоритетом охраны земли как важнейшего компонента окружающей среды и средства производства в сельском и лесном хозяйстве.
Прямо запрещено нормами кодекса использование аналогии в уголовном праве. Причиной запрета является необходимость крайне чёткой квалификации деяний, подлежащих уголовному преследованию, ясного закрепления оснований и способов такого преследования, а также регламентации видов и сроков наказаний за осуществление преступного деяния. П ринцип законности в современном уголовном праве выражается в трёх тезисах:
Нет преступления без указания закона - тезис означает, что круг преступных деяний должен определяться только известными населению законами, а не усмотрением должностных лиц;
Нет наказания без указания закона;
Никакой нормативный акт, кроме Уголовного кодекса, не может устанавливать преступность деяния, наказание за него или иные уголовно-правовые последствия.
Этот принцип также требует, чтобы содержание всех уголовно-правовых норм понималось в точном соответствии с текстом, то есть не допускается ни расширительное, ни ограничительное их толкование.
В некоторых отраслях, таких как административное, налоговое, таможенное, трудовое, уголовно-процессуальное право, в тексте соответствующих кодексов об институте аналогии не упоминается совсем. Это следует понимать таким образом, что использование аналогии закона и аналогии права в этих отраслях законодателем не предусмотрено.
Таким образом, анализ способов преодоления пробелов в российском законодательстве позволяет сделать следующие выводы:
В отечественной системе права используются два основных способа преодоления пробелов - аналогия закона и аналогия права;
Применение данных институтов зависит от отрасли законодательства и должно быть предусмотрено нормами права.
В интересах защиты прав и осуществления правосудия в современном гражданском праве допускается применение аналогии закона и аналогии права, которые будут являться предметом нашего дальнейшего исследования. В научной литературе выделяется ещё субсидиарная, или дополнительная, аналогия. По определению Н.И. Матузова это «такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.)».
Подобные документы
Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве. Понятие аналогии закона и аналогии права.
курсовая работа , добавлен 26.01.2012
Система регулирования общественных отношений. Понятие и основные причины образования пробелов в праве. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве.
реферат , добавлен 10.06.2011
Понятие и причины пробелов в праве: первичные (первоначальные), и последующие (вторичные), действительные, мнимые (кажущиеся). Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права-способ преодоления пробела. Пути решения проблемы.
курсовая работа , добавлен 03.10.2007
Понятие и причины пробелов в праве. Пробел – действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение. Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – способ преодоления пробела.
курсовая работа , добавлен 03.12.2007
Рассмотрение определения понятия и причин возникновения пробелов в праве, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления. Социальное назначение института защиты прав граждан.
курсовая работа , добавлен 27.02.2015
Пробелы в праве: понятие и виды. Пробел в позитивном праве, в нормативно-правовом регулировании, в законодательстве, в законе. Реальные и мнимые пробелы. Способы преодоления пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права, условия их применения.
контрольная работа , добавлен 07.12.2008
Возникновение пробелов в праве при отсутствии необходимых для регулирования спорного правоотношения норм. Их виды: действительные и мнимые. Пробелы в правовом регулировании морских перевозок. Способы их устранения. Применение аналогии закона и права.
курсовая работа , добавлен 10.01.2017
Понятие и формы реализации права. Способы, приемы и критерии толкования его норм. Причины пробелов в праве и способы их преодоления в процессе правоприменения на законодательной основе. Особенности и основы классификация правоприменительных актов.
реферат , добавлен 28.01.2017
Понятие и классификация сроков в гражданском праве. Исчисление и правоприменение норм о сроках в гражданском праве, значение времени в гражданских правоотношениях. Дискуссионность проблемы реального исполнения обязательств в юридической литературе.
курсовая работа , добавлен 16.07.2010
Осуществление и защита гражданских прав. Понятие и роль сроков в гражданском праве. Нормы гражданского законодательства. Классификация сроков в гражданском праве. Срок исковой давности в гражданском праве. Изменение гражданских прав и обязанностей.
Актуальные проблемы гражданского права
Книги и учебники по дисциплине Гражданское право России:
- Абросимова Екатерина Андреевна. МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОИ И КОЛЛИЗИОННЫИАСПЕКТЫ КРИТЕРИЯ ПРЕДВИДИМОСТИ В ПРАВЕ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018 - 2018 год
- ГУМБАТОВА ЮЛИЯ НИКОЛАЕВНА. Субъективное право подрядчика на удержание результата строительных работ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва -2018 - 2018 год
- Валеева Айгуль Владимировна. Гражданско-правовые средства превентивной охраны прав потребителей электрической энергии. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань - 2018 - 2018 год
- Архиереев Николай Викторович. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2017 - 2017 год
- Гришечкин Владимир Владимирович. ПРАВОВАЯ ОБЩНОСТЬ В АБСОЛЮТНЫХ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2017 - 2017 год
- КОСТИКОВ ВЛАДИМИР ВАЛЕРИЕВИЧ. НАСЛЕДОВАНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов - 2017 - 2017 год
- УШАКОВА ЕЛЕНА ЮРЬЕВНА. Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности в социально значимых сферах экономики. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2017 - 2017 год
- Вопросы для подготовки к экзамену по Гражданскому праву России - 2016 год
- Шпаргалки.com. Ответы на экзамен по Гражданскому праву - 2016 год
- В. А. Шанюкевич [и др.].. Правовое регулирование недвижимости: пособие для студентов П68 дневной и заочной формы обучения по специальности 1-70 02 02 «Экспертиза и управление недвижимостью» / - Минск: БЫТУ,2016. - 148 с. - 2016 год
- Абдуджалилов Абдуджабар. Теоретические проблемы гражданских правоотношений в Интернете. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Душанбе - 2015 - 2015 год
