Как защищаться при конфликте интересов: 4 судебных спора, в которых суд встал на сторону заказчика

В контрактной системе между заказчиком и участником закупки не должно быть конфликта интересов. Один из принципов закупок - это честная конкуренция. Заказчик не имеет права для кого-то из участников закупки создавать более выгодные условия. Мы разобрали самые резонансные дела, чтобы показать, какие аргументы заказчику лучше использовать в суде.

Екатерина Кравцова, советник отдела закупок организаций государственного сектора Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России

С 1 января 2016 года заказчики устанавливают запрет на допуск иностранного программного обеспечения (далее – ПО) и прав на него. Такие правила установлены постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 (далее – Постановление № 1236).

Читайте также:

ПО считают отечественным, если сведения о нем включены в Единый реестр российских программ.

На какие программные продукты распространяется запрет

Под запрет попали:

• иностранные программы для ЭВМ;
• иностранные базы данных;
• исключительные права на иностранное ПО;
• права на использование иностранного ПО.

Импортную программу нельзя купить ни на материальном носителе, ни в электронном виде. Причем запрет действует на все виды контрактов, на основании которых заказчик закупает ПО и базы данных (п. 2 Постановления № 1236).

Ситуация: заказчик закупает исключительные и неисключительные права на ПО. Нужно ли устанавливать запрет на допуск иностранного продукта

Нужно, если закупка не попадает под исключительный случай. Кроме того, заказчик должен установить такой запрет, когда продлевает неисключительные права на ПО. Аналогичный вывод следует из решения Вологодского УФАС России от 3 марта 2016 г. по делу № 5-2/25-16.

Ситуация: заказчик закупает компьютеры и ноутбуки, на которые установлено программное обеспечение. Распространяется ли запрет на такую закупку

Да. Запрет на допуск иностранного ПО устанавливают независимо от вида договора. Это может быть как контракт на покупку ПО отдельно, так и вместе с поставкой компьютеров.

Ситуация: каким документом участник закупки должен подтвердить свое соответствие, если заказчик установил запрет на основании Постановления № 1236

Правительство РФ не установило таких документов. Поэтому заказчик не вправе требовать от участников какие-либо документы в соответствии с Постановлением № 1236. Соответствие заявки заказчик проверяет на основании сведений о стране происхождения товара.

Укажите в контракте такую фразу: «Закупаемое программное обеспечение должно быть российского происхождения. В случае выявления несоответствия такого программного обеспечения указанным требованиям заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке».

Когда можно купить иностранное ПО

Заказчик вправе приобрести иностранный продукт, если:

1. В Едином реестре российских программ нет аналога, который соответствует тому же классу ПО, что закупает заказчик;
2. Сведения о программе такого же класса в реестре есть, но по своим характеристикам не соответствуют требованиям заказчика.

Ситуация: как определить класс программного продукта, чтобы установить запрет на допуск

Класс программного обеспечения определяйте по данным, которые опубликованы:

• в приказах Минкомсвязи России от 31 декабря 2015 г. № 621 и № 622;
• в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (п. 2 Правил формирования и ведения реестра российских программ, утвержденных Постановлением № 1236).

Кроме того, запрет на покупку иностранного ПО распространяется не на всех заказчиков. Под исключение попадают закупки:

• дипломатических представительств;
• консульских учреждений;
• торговых представительств при международных организациях, которые функционируют на территории иностранного государства.

Также не применяйте запрет, если закупаете ПО, сведения о котором составляют гостайну.

В вышеуказанных случаях запрет на допуск не устанавливайте, а подготовьте обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения. Руководствуйтесь Порядком, утвержденным Постановлением № 1236. Обоснование подготовьте в произвольной форме и разместите в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Ситуация: заказчик заключил контракт по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ на закупку иностранного программного обеспечения. Нужно ли размещать в ЕИС обоснование

Нет, информацию по таким контрактам заказчики не размещают в ЕИС . Подготовьте обоснование и храните его вместе с контрактом и документами о закупке.

Заказчик проводил аукцион на передачу неисключительных прав на использование ПО.

При описании объекта закупки он использовал конкретный товарный знак Symantec Endpoint Protection без слов «или эквивалент», а также термин «продление лицензии». В связи с этим один из участников пожаловался на заказчика в ФАС России.

Во время заседания комиссии заказчик пояснил, что на рабочих станциях учреждения стоит программное обеспечение Symantec Endpoint Protection как средство информационной безопасности. Закупка другого ПО повлечет дополнительные расходы бюджетных средств и займет время. А рабочие станции останутся без средств защиты информации на неопределенный период. Кроме того, в ЕИС и на сайте www.rts-tender.ru заказчик разместил соответствующее обоснование.

ФАС России признала доводы заказчика (решение УФАС России по Иркутской области от 13 апреля 2016 г. № 209).

Ситуация: нужно ли устанавливать запрет при закупке российского программного обеспечения

Да, когда закупаете российское программное обеспечение, также устанавливайте запрет на допуск ПО из иностранных государств. Исключение – случаи, когда запрет на допуск не устанавливают.

Может ли российское программное обеспечение не входить в Единый реестр российских программ

Да, может. Постановление № 1236 не содержит требования о том, что ПО российского происхождения обязательно должно входить в Единый реестр.

Такой же вывод следует из решения Челябинского УФАС России от 23 августа 2016 г. № 623-ж/2016: «В Постановлении не установлены требования к составу заявки (как первой, так и второй части) участника закупки в части обязательного нахождения программного обеспечения в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр) в качестве подтверждения страны происхождения товара».

Ситуация: необходимо ли применять Постановление № 1236 при закупке электронной системы «Госзаказ»

Да, необходимо. За исключением случаев, когда в Едином реестре российских программ отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу (не названию, а именно классу), что и электронная система «Госзаказ», или если сведения о ПО такого класса включены в реестр, но по своим функциональным, техническим или эксплуатационным характеристикам не соответствуют требованиям, которые заказчик установил к электронной системе «Госзаказ».

Ситуация: можно ли без применения Постановления № 1236 осуществить закупку услуг: права на использование ПО, его установку и настройку

Нет, нельзя. При закупке прав использования ПО заказчик либо устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения, либо обосновывает невозможность соблюдения запрета на допуск. Устанавливать запрет либо обосновывать невозможность его соблюдения не нужно в том случае, если закупаются только установка и настройка ПО (без закупки прав на его использование).

Ситуация: заказчик закупает программное обеспечение по Закону № 44-ФЗ. Вправе ли он установить в документации требование: «страна-производитель – Россия»

Да, заказчик вправе установить такое требование. Но учтите, что при закупке российского ПО нужно также установить запрет на допуск ПО из иностранных государств. Исключение – случаи, когда запрет на допуск не устанавливают.

Ситуация: нужно ли устанавливать запрет, если заказчик приобретает лицензию сразу на несколько компьютеров

Заказчик может не устанавливать запрет, когда закупает сразу несколько лицензий в «пакете», только если в реестре отсутствует ПО того же класса или тех же характеристик.

Но, если в реестре есть ПО, которое функционально и технически соответствует закупаемому, установите запрет. И неважно, что вы закупаете сразу несколько лицензий. Запрет устанавливают независимо от вида договора.

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ РЕШЕНИЕ от 3 марта 2016 года № 5-2/25-16

г. Вологда

Комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в составе:

Осипов С.В. – председатель комиссии, и.о. руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области;

Васянович Ю.Р. - член комиссии, государственный инспектор отдела контроля государственных закупок;

Жирнов А.А. – член комиссии, специалист-эксперт отдела контроля государственных закупок,

рассмотрев жалобу ООО «ЛОРА» на действия Заказчика - ГКУ ВО «Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей», Уполномоченного органа - Комитета государственного заказа Вологодской области при проведении электронного аукцион а, в присутствии представителей:

от Заказчика – Карабулин М.А. по доверенности от 03.03.2016 № 61;

от Уполномоченного органа – Гудина А.В. по доверенности № 3 от 25.01.2016,

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС) поступила жалоба от ООО «ЛОРА» (далее – Заявитель) на действия ГКУ ВО «Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей» (далее – Заказчик), Комитета государственного заказа Вологодской области (далее – Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона № 0130200002416000106 на продление лицензии антивирусной программы ESET NOD32, противоречащие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе).

Жалоба Заявителя подана в надлежащий срок, а также соответствует требованиям, предусмотренным ст. 105 Закона о контрактной системе.

Заявитель обжалует положения документации об электронном аукционе, а именно: указание в техническом задании только одной антивирусной программы. Заявитель считает, что данные положения нарушают законодательство о контрактной системе.

Также Заявитель указал, что с 01.01.2016г. вступил в действие Федеральный закон от 29.06.2015 N 188-ФЗ об изменении Федерального закона № 44-ФЗ. Часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ гласит, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 “Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, а именно п. 2 Постановления Установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Реестр введен в действие с 01.01.2016г. и содержит в разделе «средства обеспечения информационной безопасности» антивирусное программное обеспечение отечественного производства https://reestr.minsvyaz.ru/reestr/, а кроме того, открыт доступ ко всем программным продуктам отечественного производства, заявленным на внесение. Антивирусное программное обеспечение ESET NOD32 отсутствует в данном реестре и, кроме того, производителем вышеуказанного программного продукта является компания ESET, spol. s r.o. страна происхождения Словакия, т.е. данное ПО имеет иностранное происхождение.

Со стороны Заказчика отсутствует «Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, как того требует вышеуказанные нормативные акты».

Представитель Заявителя на рассмотрения жалобы не явился. Заявитель о дате, времени и месте рассмотрения жалобы уведомлен надлежащим образом. Заявитель представил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии представителя Заявителя.

Представители Заказчика и Уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились. Считают, что документация об электронном аукционе составлена в соответствии с Законом о контрактной системе.

Представитель Заказчика пояснил, что ГКУ ВО «Центр комплексного обеспечения деятельности мировых судей» проводит закупку на продление лицензии конкретной антивирусной программы, а не закупает новую. Из технического задания следует, что единственным совместимым программным обеспечением является программное обеспечение «ESET NOD32» с уже установленными базами данных на 350 рабочих местах, не истекшим сроком давности, так как ключ действует до 20 февраля 2016 г., а срок продления антивирусной программы действует за 2 месяца до даты окончания текущей лицензии и в течении 2 месяцев после истечение срока лицензии. Таким образом, Заказчик уже имеет определенное программное обеспечение, которое не сможет функционировать (обновляться до актуальной базы вирусных сигнатур) при приобретении Заказчиком любого другого программного обеспечения за исключением серийной пары продления программного обеспечения, распространяемого под таким же товарным знаком. На момент опубликования в ЕИС закупки в реестре отсутствовали сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке.

Уполномоченный орган и Заказчик представили документы, предусмотренные ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе.

Комиссия по контролю в сфере закупок УФАС (далее – Комиссия УФАС), рассмотрев представленные материалы, выслушав объяснения и заявления представителей Заказчика и Уполномоченного органа, пришла к следующему выводу.

16.02.2016 в Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) была опубликована закупка № 0130200002416000106.

Способ определения исполнителя: электронный аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта: 182 000, 00 рублей.

Наименование объекта закупки: продление лицензии антивирусной программы ESET NOD32.

В разделе II «Техническое задание» документации об электронном аукционе, в том числе установлено:

«Оказание услуг по сопровождению и обновлению антивирусного программного обеспечения с предоставлением неисключительных прав (лицензий) на использование антивирусного программного обеспечения ESET NOD32 (для обеспечения полной совместимости с имеющимся у заказчика программным обеспечением ESET NOD32) (1 лицензия на 350 пользователей) для нужд судебных участков мировых судей области».

В силу ст. 13 Закона о контрактной системе заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в том числе:

1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;

3) выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчик самостоятельно определяет объект закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Частью 2 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Требования вышеуказанных норм Закона о контрактной системе Заказчик исполнил.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Установление указанного объекта закупки обусловлено потребностями Заказчика и является правом последнего.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 29.02.2016 подано 5 заявок, 4 участника допущены к участию в электронном аукционе и признать участником электронного аукциона.

Таким образом, в действиях Заказчика и Уполномоченного органа не установлено нарушений Закона о контрактной системе в части продления лицензии антивирусной программы.

На основании изложенного жалоба ООО «ЛОРА» в данной части необоснованна.

Вместе с тем, в силу ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

Согласно п. 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (далее – порядок обоснования невозможности соблюдения запрета) обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки программного обеспечения в следующих случаях:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В силу п. 6 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета размещение в единой информационной системе обоснования невозможности соблюдения запрета в сфере закупок осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Указанного обоснование невозможности соблюдения запрета в ЕИС не размещено, что является нарушением ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, жалоба ООО «ЛОРА» в данной части обоснованна.

На основании изложенного жалоба ООО «ЛОРА» обоснованна частично.

Вместе с тем установлено, что на момент размещения в ЕИС закупки (16.02.2016) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствовали сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке.

Согласно п. 3.36. административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент по рассмотрению жалоб) комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Не размещение обоснования невозможности соблюдения запрета не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Комиссия УФАС в соответствии с ст. 99 Закона о контрактной системе провела внеплановую проверку.

В жалобе Заявителя присутствует указание на нарушение Заказчиком ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Данный вопрос требует самостоятельного рассмотрения.

Комиссия УФАС на основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 99, 106 Закона о контрактной системе, административным регламентом по рассмотрению жалоб,

Признать жалобу ООО «ЛОРА» частично обоснованной.

Признать Заказчика нарушившим ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Предписание не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Применять Постановление № 1236 (устанавливать запрет, готовить и размещать обоснование о невозможности установления запрета) необходимо, т.к. предусматривается обновление ПО (установка новых версий ПО).

Также применять Постановление № 1236 (устанавливать запрет, готовить и размещать обоснование о невозможности установления запрета) необходимо, если условиями контракта предусмотрено предоставление неисключительной лицензии на обновляемое ПО.

Если в данном случае заказчик не будет применять Постановление № 1236, то его действия, нарушающие ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, могут быть успешно обжалованы (Решение Вологодского УФАС от 3 марта 2016 года № 5-2/25-16).

Журнал

Ассистент заказчика - онлайн-сервис, который помогает автоматизировать документооборот по планированию закупок. Вы быстро и правильно спланируете закупки, проверите план на предмет ошибок, создадите электронную и печатную форму отчета по закупкам у едпоставщика и загрузите готовые документы в ЕИС.